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La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias para fijar doctrina sobre los gastos hipotecarios y la comisión de apertura. Estima que los gastos hipotecarios de los préstamos vivos y ya cancelados deben ser repartidos entre el hipotecado y el banco. Así, ha decidido que los gastos notariales y de gestoría por la constitución de la hipoteca se deben repartir a la mitad y que el AJD lo debe pagar el consumidor. Además, no considera que la comisión de apertura sea abusiva.

En concreto, los gastos hipotecarios de aquellas hipotecas hoy en día vivas y las ya canceladas quedarán de la siguiente manera:

A. Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B. Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C. Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.  La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, es decir, quien debe pagar el AJD es el hipotecado. La Sala de lo Civil sigue la doctrina fijada en dos sentencias que dictó el pasado 15-3-2018, que considera reafirmadas por las dictadas por el Pleno de la Sala de lo Contencioso el pasado 27 de noviembre.

Tras la aprobación del Real Decreto-Ley 17/2018, se planteó si debían atribuirse al mismo efectos retroactivos por considerar que el texto legal, más que modificar la norma, para que fueran los bancos los que pagaran el AJD, la aclaraba. Es decir, confirmaba que los bancos siempre debieron pagar el AJD. Así lo entendieron varios Juzgados (Málaga, Valencia…). El abogado recuerda que algunos de los Magistrados que formularon votos particulares contra las sentencias del Pleno de la Sala de lo Contencioso, afirmaron que el Real Decreto-Ley podía ser inconstitucional, al establecer que el sujeto pasivo son los bancos, a pesar de que el Constitucional ha considerado que los clientes son los que tienen capacidad económica.

Sin embargo, la Sala de lo Civil es contundente al afirmar que la consideración de que es el prestatario el sujeto pasivo del AJD, no queda cuestionada por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, puesto que dicha norma solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia, y no contiene regulación retroactiva alguna.

D. Gastos de gestoría. También se impone el pago por mitad de los mismos.

La división salomónica del 50% en partidas de la minuta de notaría y de la gestoría, no resulta entendible, cuando unos gastos que podían haber sido negociados por las partes, no lo fueron por imposición de quien tiene la posición predominante, que es la entidad financiera, quien decidió unilateralmente y trasladó al prestatario consumidor gastos que no le correspondían, en una cláusula cuya nulidad es decidida por el Tribunal. Y hay que recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea enmendó al Tribunal Supremo en cuanto a los efectos de la nulidad en materia de cláusula suelo, por lo que es de esperar que se planteen nuevas cuestiones prejudiciales sobre los efectos de la nulidad de la cláusula gastos.

La comisión de apertura no es abusiva

Por otro lado, el Alto Tribunal no considera la comisión de apertura abusiva porque no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

La comisión de apertura sí es una cláusula abusiva porque es un servicio sin concretar y y sin contratar por el prestatario y se calcula como un porcentaje sobre la cuantía del préstamo dando igual si el importe es 200 que 1.000. El banco hace idéntica tramitación para una hipoteca de 100.000 euros que para una de 500.000 euros. Esta comisión, de ser válida debería ser un gasto fijo para todas las hipotecas independientemente del importe.

Y recuerda que los jueces de primera instancia están dando la razón al hipotecado, es decir, están obligando al banco a devolver el 100% de la comisión de apertura.